Il Consiglio di Stato sul diritto di accesso agli atti e tutela del segreto commerciale

Il Consiglio di Stato, con Ordinanza n. 2150/2020 del 27 marzo 2020, si è pronunciato sul rapporto tra il diritto di accesso agli atti e ai documenti amministrativi e la tutela del segreto commerciale in relazione ad un procedimento ad evidenza pubblica.

La vicenda trae origine dal ricorso presentato dalla società Sicurezza e Ambiente S.p.a. finalizzato ad ottenere la riforma dell’Ordinanza n.973/2019 del TAR Emilia-Romagna, con la quale era stato respinto il ricorso ex art. 116, co.2 c.p.a. per l’accesso agli atti relativi ad una procedura di aggiudicazione in cui la società Sicurezza e Ambiente era risultata seconda classificata.

La procedura di gara, indetta dalla Provincia di Rimini, aveva ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di manutenzione e messa in sicurezza della sede stradale e delle sue pertinenze. La società appellante aveva presentato due istanze di accesso agli atti, aventi ad oggetto, tra gli altri, la relazione tecnica e relativi allegati presentati dall’aggiudicatario, RTI Zini Elio S.r.l. Le istanze erano state accolte solo parzialmente dall’Amministrazione provinciale, che aveva fornito all’istante una versione parzialmente oscurata della relazione tecnica negando l’accesso a diverse parti di essa ritenute non ostensibili, per opposizione espressa dell’aggiudicatario.

Sicurezza e Ambiente aveva perciò depositato ricorso avverso le note di diniego emesse dalla Provincia di Rimini, chiedendo la condanna dell’amministrazione provinciale a provvedere all’ostensione della documentazione. Tuttavia, il TAR Emilia-Romagna aveva respinto la domanda, sulla base del prevalente interesse pubblico all’oscuramento della documentazione in esame e ritenendo complessivamente sufficiente il materiale probatorio già posto a disposizione della ricorrente.

La Società Sicurezza e Ambiente ha quindi impugnato l’ordinanza del TAR sulla base delle seguenti argomentazioni: in primo luogo, l’appellante sarebbe titolare di un interesse giuridicamente rilevante all’accesso, finalizzato alla tutela dei propri diritti in giudizio. In secondo luogo, numerose informazioni contenute nella relazione tecnica dell’aggiudicatario sarebbero coperte da segreti commerciali solamente “asseriti e mai provati”, non avendo l’aggiudicatario adempiuto al relativo onere probatorio; in realtà, tali informazioni non costituirebbero segreti tecnici o commerciali: in particolare, non sarebbero segreti la lista dei centri logistici messi a disposizione dall’aggiudicatario e la loro dislocazione sul territorio, nonché le targhe dei veicoli da impiegare nel servizio offerto. Infine, l’ordinanza del TAR sarebbe viziata da falsa applicazione dell’art. 53 del D.lgs 50/2016 (Codice degli appalti), nella parte in cui «ammette l’accesso anche in presenza di segreti tecnici e commerciali laddove lo stesso sia funzionale all’esercizio delle prerogative difensive dell’istante».

Nella decisione in commento, il Consiglio di Stato preliminarmente rileva che l’art. 53, co. 5, lett. a) del Codice degli appalti, in base al quale sono esclusi dal diritto di accesso le «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali», deve essere interpretato nel senso di escludere dall’ostensibilità degli atti di gara gli elementi che riguardano le «specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza». In ogni caso, come ribadito dalla giurisprudenza più recente, sussiste un preciso onere in capo all’interessato di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale da salvaguardare, che si affianca all’onere della stazione appaltante di valutare in modo motivato le argomentazioni presentate, al fine di verificare l’effettiva operatività del regime di segretezza.

Qualora si riscontri la presenza di segreti tecnici o commerciali, prosegue il Consiglio di Stato, è necessario far riferimento al criterio di bilanciamento degli interessi previsto dall’art. 53, co. 6, del Codice degli appalti, secondo cui l’accesso a tali informazioni è consentito solamente ai fini della difesa in giudizio degli interessi del concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto. La disposizione in esame è più restrittiva della previsione generale di cui all’art 24, co. 7, l. 241/1990 – secondo cui dev’essere garantito l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare i propri interessi giuridici – e prevede in capo all’istante l’onere di dimostrare l’indispensabilità della conoscenza dei documenti e delle informazioni oggetto di segreto al fine di difendersi in un determinato giudizio.

Nel caso in esame, il Consiglio di Stato, ritenendo che il RTI avesse correttamente fornito prova della sussistenza di segreti tecnici o commerciali in relazione al contenuto alla propria relazione tecnica, ha escluso dall’accesso tali informazioni, non avendo l’appellante fornito la prova dell’indispensabilità della loro conoscenza ex art. 53, co. 6 del Codice degli appalti. Tuttavia, Il Consiglio di Stato ha rilevato che non tutte le informazioni contenute nella documentazione di gara presentavano le caratteristiche di segretezza di cui all’art. 53, co. 5, lett. a) del Codice degli appalti: tali caratteristiche non erano presenti, in effetti, nell’indirizzo dei centri logistici e operativi indicati nella relazione e nelle targhe di autoveicoli utilizzati per svolgere il servizio oggetto del contratto. Con riferimento a tali informazioni, il Giudice ha perciò ritenuto applicabili i principi generali in materia di accesso stabiliti dalla legge n. 241/1990, «richiedendosi perciò, in riferimento alla tutela del diritto di difesa in giudizio, onde evitare richieste meramente emulative, l’attinenza delle informazioni cui si vuole accedere all’oggetto del giudizio ed alle ragioni difensive del ricorrente, senza che rilevi, ai fini del diritto all’accesso, alcuna prognosi di fondatezza di queste ultime». Infatti, una volta esclusa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, l’accesso dev’essere regolato secondo i meno restrittivi criteri ordinari che non prevedono alcuna indagine sull’utilità e sull’efficacia del documento nella prospettiva di una tutela giurisdizionale, ma solamente la necessità di un collegamento tra l’interesse che si intende tutelare e il documento.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l’appello presentato dalla società appellante e, in parziale riforma dell’ordinanza del TAR Emilia-Romagna, ha ordinato all’amministrazione provinciale l’ostensione della documentazione non coperta da segreto.